La nuestra es una firma internacional, por lo que el trabajo offshore siempre ha sido parte de nuestra práctica. Sin embargo, últimamente hemos dejado de recomendar el offshore a nuestros clientes estadounidenses.

Este artículo se divide en dos partes, principalmente porque las leyes que afectan a los ciudadanos y residentes de Estados Unidos juegan un factor importante en el análisis. Los ciudadanos de países extranjeros deben revisar la segunda parte de esta serie.

I. OFFSHORE

En primer lugar, ¿qué es lo que entendemos por «offshore«? Offshore significa establecer una (i) compañía o un fideicomiso, y/o (ii) una cuenta bancaria en otro país. Algunas veces los clientes tienen cuentas financieras en el extranjero, en países dónde tienen familia, dónde veranean, o con el que tengan algún otro tipo de conexión. Esto se considera offshore.

Pero, seamos realistas. Normalmente, cuando hablamos de «offshore», hablamos de países que tienen leyes favorables para la protección de los activos.

Siempre ha habido buenas razones para ir offshore. Últimamente, se establece una diferencia entre si el cliente es una «persona estadounidense«, como se define en el Código Fiscal de los Estados Unidos, o si es un extranjero no residente. Por lo tanto, tendremos que dividir nuestro análisis en dos partes.

A. Ventajas de estar en offshore para personas estadounidenses.

Bajo el Código Tributario, una persona estadounidense es:

• Un ciudadano o residente de los Estados Unidos
• Una pareja de hecho
• Una empresa nacional
• Cualquier propiedad que no sea una propiedad extranjera
• Cualquier fideicomiso si:
  • Un corte de los Estados Unidos puede ejercer la supervisión principal sobre la administración del fideicomiso, y
  • Una o más personas de Estados Unidos tienen la autoridad para controlar todas las decisiones importantes del fideicomiso
• Cualquier otra persona que no sea una persona extranjera.

1. Protección de los acreedores. Una de las razones clásicas para ir offshore es poner los bienes fuera del alcance de los acreedores. De esta manera, en el caso típico, el cliente está preocupado por ser demandado por alguien. Si el demandante realiza la demanda y obtiene una sentencia a continuación, es muy probable que el demandante vaya a cobrarse el juicio mediante el embargo de cuentas bancarias, poniendo gravámenes en contra de los medios, poniendo gravámenes sobre propiedades de bienes, etc.

Después de todo, el juicio es tan sólo un trozo de papel. Lo que realmente duele es «la ejecución de la sentencia». En este punto es donde son útiles las técnicas de protección de activos.

Como medida de seguridad, el cliente puede (i) poner dinero en efectivo en una cuenta offshore, y (ii) crear una sociedad offshore o un fideicomiso con fines de re-titularizar activos tales como vehículos y bienes inmuebles. De esta manera, parecerá que el cliente no tiene nada de valor que el demandante pueda cobrar. Esto a veces se llama estar «a prueba de juicio».

Ahora bien, usted debe tener en cuenta que el demandante, una vez que se convierta en acreedor en virtud de una sentencia, puede participar en el descubrimiento, tales como declaraciones, y tratar de averiguar sobre bienes offshore. El demandante tendría que ser un poco hábil y saber hacer las preguntas correctas.

Si se hacen las preguntas correctas, usted responderá con honestidad. No perjure, ya que, incluso si el acreedor en virtud de una sentencia encuentra los activos, aún le queda un largo camino por recorrer para realmente llegar a ellos.

Hay mecanismos disponibles en la ley estadounidense que permiten a un acreedor perseguir su cuenta offshore o «levantar el velo corporativo» para llegar a los activos administrados en nombre de una empresa o de un fideicomiso.

Por lo tanto, técnicamente, es posible que el acreedor derrote su plan de protección de activos… pero esto no es práctico en absoluto. Incluso si un tribunal estadounidense introduce una orden que permita al acreedor embargar los activos offshore, el acreedor todavía tiene que domesticar la sentencia del tribunal extranjero para cumplirla. Eso no es fácil de hacer.

Hay algunas jurisdicciones que requieren a los acreedores de depositar una fianza de 25.000 dólares sólo para iniciar el procedimiento. La demanda será muy lenta y complicada.

Los países que proporcionan protección de activos entienden el juego, y los gobiernos hacen lo posible para poner las cosas difíciles a los acreedores.

Por razones de protección contra los acreedores, tanto como si existe una amenaza real como si desea planificarlo con antelación por si acaso, el offshore ha sido y continúa siendo una buena solución. De hecho, probablemente es todavía la mejor protección que puede obtener. Como veremos, hay otras soluciones, pero no hay nada como tener un gobierno amigo tras usted.

Ir a offshore tiene algunas ventajas adicionales, que pueden ser algo secundario.

• Normalmente, cuando la gente piensa en offshore, lo que piensa es la evasión de impuestos. De hecho, por lo general es el caso en el que hay mayores oportunidades para crear eficiencias fiscales legalmente a través del uso de estructuras offshore. Ese tema, como puede suponer, está más allá de lo complicado para tratarse aquí. Sin embargo, como veremos más adelante, las nuevas leyes y tratados han cambiado de manera significativa el análisis de impuestos.

• La protección de la riqueza es una de las pocas áreas en las que los países pequeños, como las naciones insulares, pueden competir. Ir a offshore ayuda a los países en vías de desarrollo y redistribuye la riqueza mundial.

• El impuesto adicional y la competencia bancaria presiona a los gobiernos para mantener los tipos de impuesto en niveles bajos.

• Algunos bancos offshore ofrecen servicios que de manera probable, no estarán disponibles en un banco de Estados Unidos, como las cuentas bancarias anónimas.

 

B. Desventajas de los offshore para ciudadanos estadounidenses.

Para todas las ventajas que hemos discutimos previamente, hay tres principales precauciones a tener en cuanta a la hora de ir a offshore:

• El coste
• La comodidad
• El efecto «red flag» (bandera roja).

Sería una exageración decir que el coste de la creación de offshore es un factor muy importante. Por lo general, establecer y mantener una empresa, un fideicomiso, o una cuenta bancaria offshore implica tasas de registro más altas, renovación anual, etc. Sin embargo, los costes no son prohibitivos y, presumiblemente, usted no establecerá un offshore a no ser que tenga activos lo suficientemente importantes como para justificar la medida adicional.

Algunos clientes preguntan cuánto dinero es suficiente para ir a offshore. Realmente, esa es una pregunta difícil de responder ya que (i) depende mucho de las circunstancias del cliente, y (ii) el valor del dinero es muy relativo.

Una consideración económica adicional a tener en cuanta es el pago de honorarios profesionales de abogados, contadores, etc. a la hora de pedir consejo en relación con las actividades offshore. Una vez más, esas tasas dependerán del nivel de experiencia, de cómo de reacio al riesgo sea usted, etc. Aún así, desde que el offshore es como un área especializada, es probable que el coste de un abogado competente sea mayor que con los procesos nacionales.

La comodidad es otro factor a tener en cuenta. Los depósitos tienen que hacerse de manera electrónica, lo cuál crea un rastro, de lo contrario usted tiene que subirse a un avión. La interacción cara a cara está bastante limitada a no ser que usted viaje frecuentemente a la ubicación del offshore en cuestión. El acceso al dinero no es un gran problema ya que la mayoría de los bancos offshore proporcionan tarjetas bancarias y cheques, pero aún así no es lo mismo que tener su dinero en el banco que está a la vuelta de la esquina.

Hoy en día, la principal desventaja de los offshore es la posibilidad de llamar la atención de los reguladores y del IRS.

Las nuevas leyes y tratados dirigidas, ostensiblemente, a prevenir el terrorismo y el blanqueo de dinero, crean onerosos requisitos de información y sanciones aterradoras. La mayoría de la gente sabe que a los bancos de los Estados Unidos se les requiere reportar los depósitos o la compra de títulos negociables de más de $10,000 en conformidad con la Ley de Secreto Bancario.

En cuanto a las inquietudes que le puedan surgir acerca de ir a offshore, usted deberá conocer bien las técnicas (o trabajar con un profesional que conozca bien este campo) de la Ley de Cumplimiento Tributario de Cuentas Extranjeras (FATCA).

FATCA fue promulgada por el con el fin específico de obtener información acerca de las cuentas financieras en el extranjero de los ciudadanos y residentes de Estados Unidos.

Hay mucha discusión entre los expertos en cuanto al grado de éxito que ha conseguido el programa y si es o no posible que dure en el tiempo. No obstante, al menos por el momento, el acto está en vigor y la mayoría de los bancos extranjeros están ya en el cumplimiento de los requisitos de información.

Puede que sea ingenuidad, pero realmente no creo que la mayoría de los clientes con los que consultamos estén buscando evadir impuestos. Es posible que quieran utilizar legalmente la planificación fiscal en el extranjero para minimizar los impuestos, pero no quieren romper la ley. Entonces, ¿cuál es el problema?

El problema es la capa extra de dolores de cabeza y la posibilidad de violar involuntariamente algún aspecto de un panorama normativo complejo y en constante cambio.

Para los clientes que tienen mucho que perder, se está volviendo muy difícil el ir offshore. El entorno actual es, de alguna manera, como una caza de brujas.

Para los residentes y ciudadanos de Estados Unidos, hay otras opciones disponibles que deben ser examinadas cuidadosamente antes de decidirse a ir offshore.

II. EL FIDEICOMISO NACIONAL

El uso de determinados tipos de fideicomisos siempre ha sido una parte importante de la protección de activos. Sin duda, hay muchos, muchos tipos de fideicomisos, tales como fideicomisos para la planificación del patrimonio, fideicomisos de tierras, etc, por lo que primero debemos describir algunas de las características clave de lo que generalmente llamaremos un «fideicomiso de protección de activos.»

El concepto básico de un fideicomiso de protección de activos es la creación de una entidad que es totalmente independiente de usted y de su patrimonio. Queremos que el fideicomiso sea, a todos los efectos legales, igual que otra persona. De esta manera, si los acreedores van tras usted personalmente, nunca tendrán manera de reclamar contra el fideicomiso.

Tenga en cuenta que ciertas cosas tienen que hacerse de una manera muy específica con el fin de lograr el objetivo de separarse (como otorgante) del fideicomiso. No crea que esto ocurre de forma automática. Al contrario, se requiere una gran experiencia para sacar esto delante de manera eficiente.

A. Ventajas de un Fideicomiso de Protección de Activos

1. Confidencialidad. Al igual que ir offshore, establecer un fideicomiso puede proporcionar una gran privacidad. A diferencia de una compañía, que tiene que estar registrada en el Departamento de Estado, no hay ningún requisito que obligue a registrar un fideicomiso en ningún lugar. Puede haber algunas ventajas en registrar lo que se llama Certificado Fiduciario, que es un resumen extremadamente limitado del documento de fideicomiso, pero no hay ningún requisito legal para hacerlo.

El documento de fideicomiso, y por lo tanto el propio fideicomiso, está completamente fuera del dominio público. Puede que usted sea el único que sabe esto.

Por lo tanto, en lo que a la confidencialidad se refiere, tanto ir offshore como establecer un fideicomiso tienen buena protección. Como hemos descrito anteriormente, la única manera de que un acreedor pueda averiguar algo sobre el fideicomiso, y sobre los activos que contiene, sería mediante la obtención de una sentencia, participar en el descubrimiento posterior al fallo judicial, y hacer hábilmente las preguntas correctas. De lo contrario, simplemente aparecerá como prueba de juicio.

2. Ejecución de Sentencia; levantamiento del velo corporativo. Como se mencionó anteriormente, incluso si los acreedores descubren los activos del fideicomiso, todavía tienen que tomar algunas medidas adicionales con el fin de llegar a ellos. Al igual que con los activos offshore, esto no es fácil de conseguir.

En primer lugar, es importante mencionar que no hay absolutamente nada ilegal en la protección de activos de cualquier tipo, ya sea ir offshore o crear un fideicomiso de protección de activos. Tal vez exista algún tipo de estigma social, pero la protección de activos es en realidad algo muy inteligente. Los jueces lo saben, y en gran parte los tribunales han sido reacios a atravesar las técnicas de protección de activos.

Si su fideicomiso de protección de activos se ha configurado correctamente, los acreedores no lo tendrán fácil. Ellos tienen la carga de probar su intención, y de hecho, el estado mental de cada uno es difícil de probar.

Es más que probable, que sus acreedores se cansen de los gastos y de la molestia de tratar de llegar a los activos del fideicomiso. En general, el análisis del «malgasto de dinero» aparece en algún momento. Y, aunque no se queden hasta el final, lo más probable es que pierdan.

Por lo tanto, el fideicomiso es una muy buena protección, aunque no lo es tanto como el offshore. El hecho de que los bienes offshore estén en otro país es una clara ventaja sobre el fideicomiso nacional de protección de activos.

3. Planificación Patrimonial. Los fideicomisos se utilizan normalmente como vehículos para el plan de sucesión, por lo que se puede conseguir fácilmente el doble de beneficio de su fideicomiso de protección de activos. De hecho, la planificación patrimonial y la protección de los activos están tan estrechamente relacionados que es casi seguro que terminará llevando a cabo ambos al mismo tiempo.

4. Costes. El análisis de costes va en favor del fideicomiso por las siguientes razones:

• No hay cargos relacionados con el registro o la renovación de un fideicomiso.
• Usted sacará más provecho mediante la realización tanto de planificación de sucesión como de protección de activos al mismo tiempo.
• Usted no tiene que buscar profesionales especializados en conformidad con los nuevos esquemas de regulación.

5. Usted puede tener su cuenta de fideicomiso en un banco local, lo cuál es más conveniente que tenerla en un banco internacional. Dicho esto, tendrá que nombrar a un administrador que es alguien que no sea usted mismo, por lo que será potencialmente crear algunos inconvenientes.

Nuestra firma ha conseguido muy buenos resultados en la racionalización de procesos tanto de servicios offshore como de fideicomisos de protección de activos por lo que, en última instancia, el análisis de conveniencia es más o menos un empate. Tal vez el fideicomiso es un poco más cómodo, pero la diferencia es insignificante.

6. Perfil de riesgo. Este es obvio. Las nuevas regulaciones (y sanciones) son el único factor que más ha influido en el consejo que damos a nuestros clientes.

En pocas palabras, es difícil decir a nuestros clientes estadounidenses que asuman los riesgos y las complicaciones relacionadas con los reglamentos offshore con el fin de obtener unas ventajas relativamente menores que no pueden conseguirse fácilmente a través de un fideicomiso nacional.

Puede darse el caso de que algunas empresas y grandes propiedades puedan recoger legalmente suficientes ahorros fiscales a través de estructuras offshore para justificar los dolores de cabeza de cumplimiento. No es ningún secreto que algunas empresas estadounidenses han recibido mucha atención de los medios de comunicación para hacer precisamente eso.

Para la mayoría de los clientes que pasan por la puerta, sin embargo, no vale la pena. Por el momento, manténgase como está y aprenda más acerca de algunos de los desarrollos innovadores con:

• Los fideicomisos de protección de activos
• Anualidades
• IRA autodirigido
• Productos de seguros

~ Jeff Harrington, Esq.